AZIONE DI RESPONSABILITA’ DEL CREDITORE SOCIALE CONTRO L’AMMINISTRATORE DI SRL

Gli aspetti di responsabilità del caso di specie sono:

1. “l'aver operato con una società caratterizzata da una marcata sottocapitalizzazione rispetto alla misura del fatturato generato, con conseguente necessità di massiccio ricorso al credito e indebitamento”
2. “l’aver continuato ad operare nonostante la ricorrenza di cause di scioglimento della medesima  in tali condizioni poi aver prestato fideiussione a favore di una terza società senza alcuna apparente motivazione”
3. “aver instaurato un sistema di pagamenti c.d. "in nero" dissimulando in parte l'attivo sociale”.

La sentenza affronta anche il tema della configurabilità della responsabilità dell’amministratore di una s.r.l. la quale, a differenza di quella dell’amministratore di spa, non trova diretto riferimento normativo ma che viene risolta nel senso dell’applicazione, sul tema, della disciplina della spa.

Tribunale di Vicenza

Ordinanza 26 luglio 2010

Ordinanza di conferma ex art 669 octies del decreto di autorizzazione al sequestro conservativo inaudita altera parte e di contestuale fissazione d’udienza ex artt. 669 ter, sexies I e II e 671 c.p.c..

Nel procedimento per sequestro conservativo n. r.g. 4293/2010,

promosso da:

(…) s.p.a. (Avv. …)

Contro:

(…) s.r.l.

In data 14.06.2010, veniva emesso il decreto di seguito riprodotto:

Decreto di autorizzazione al sequestro conservativo inaudita altera parte e di contestuale fissazione d’udienza ex artt. 669 ter, sexiex I e II e 671 c.p.c. .

Il Giudice,

letto il ricorso che precede, ritenuto sussistente il fumus boni iuris, inteso come successo probabile dell'intentanda azione di merito secondo la prospettazione della ricorrente che appare allo stato fondata quanto all’esistenza di gravi e concreti aspetti di responsabilità dell'amministratore della società (…) s.r.l., oggi in concordato preventivo, qui convenuto ex artt. 2394 cod. civ. (ritenuta la perdurante configurabilità in via analogica dell'azione dei creditori sociali della s.r.l.) nonché, alternativamente, ex artt. 2476 III (in via surrogatoria) ovvero ex art. 2476 VI co. cod. civ., e infine ex art 2043 cod. civ. (secondo il principio generale del "neminem laedere"), azioni queste tutte di probabile successo.

E ciò secondo molteplici aspetti di responsabilità quali l'aver operato con una società caratterizzata da una marcata sottocapitalizzazione rispetto alla misura del fatturato generato, con conseguente necessità di massiccio ricorso al credito e indebitamento, e per aver continuato ad operare nonostante la ricorrenza di cause di scioglimento della medesima (2486 II cod. civ.), in tali condizioni poi aver prestato fideiussione a favore di una terza società senza alcuna apparente motivazione, aver instaurato un sistema di pagamenti c.d. "in nero" dissimulando in parte l'attivo sociale (per circa il 20%) distraendolo e aggravando così l'indebitamento a danno della creditrice ricorrente, e con altre condotte simili che allo stato appaiono gravemente colpose, se non anche – come sostiene la ricorrente – dolosamente preordinate a trasferire sui creditori le perdite sociali accumulate le quali, verosimilmente, produrranno per la sola ricorrente un danno di oltre 700.000,00;

ritenuto sussistente il periculum in mora se, come allo stato pare corretto fare, si deve dar credito alla tesi della ricorrente secondo cui la (…) s.r.l. è il soggetto operativo di un gruppo di società (vedi pag. 2 del ricorso e relazione del commissario giudiziale) la cui complessa architettura è comunque riconducibile a quattro sole persone fisiche, le quali attraverso le altre società partecipate e controllate hanno la concreta possibilità di pilotare l'adunanza dei creditori determinando, in ultima analisi, una grave perdita per la ricorrente con il pagamento della irrisoria misura del 9% del credito vantato da (…) s.p.a..

allo stato di cognizione possibile nella presente fase, essendo stata disposta in via prudenziale, preventiva ed informale ex art. 669 sexies II cod.proc.civ. l'audizione del Commissario giudiziale dott. (…) il quale ha sostanzialmente chiarito le modalità operative della (…) s.r.l. e le relazioni tra la società, la sua amministratrice e le altre società del gruppo; tenuto altresì conto di quanto ulteriormente riferisce la ricorrente secondo la quale (…) s.r.l., ricorrendo ad un abile espediente, ha già eluso l'applicazione di un precedente decreto di sequestro conservativo nei suoi confronti, considerazioni queste tutte che fanno ritenere più che plausibile il ventilato pericolo che la preventiva convocazione della parte possa pregiudicare l’attuazione del provvedimento e così vanificare l'azione di merito promuovenda;

p.q.m.

v.ti gli artt.669 sexsies II e 671 c.p.c.

autorizza

il sequestro conservativo dei beni mobili, anche immateriali, immobili, crediti, anche presso terzi, partecipazioni e/o quote di società di (…) fino alla concorrenza della somma di euro 750.000,00 (così complessivamente calcolata in relazione al credito azionato e alle spese);

fissa

avanti a sé l’udienza del 25.06.2010. ore 12.00 per la comparizione delle parti e per l’audizione delle medesime e di eventuali informatori nonché discussione ex art. 669 sexies II c.p.c. ;

assegna

termine alla ricorrente fino al 21.06.2010 per la notifica del ricorso e del presente decreto al convenuto. Data la ristrettezza dei termini a disposizione della ricorrente, autorizza ai sensi dell'art. 151 c.p.c., con l'ausilio dell'Uff. giud., le notifiche a mezzo fax se possibili e, congiuntamente, attraverso corriere espresso nonché attraverso e-mail, se certificata ovvero diretta ad un indirizzo che la convenuta abbia con certezza utilizzato recentemente, comunque seguite da quelle ordinarie, a mani proprie se possibile.

L'originale del presente provvedimento sarà disponibile presso la Cancelleria della I sezione civile trascorse 24 ore dall'invio dell'e-mail.

ORDINANZA CONFERMATIVA DEL DECRETO

In data 25 giugno 2010 aveva luogo l'istruzione sommaria prevista dall'articolo 669 sexies secondo comma nel corso della quale venivano assunti i testi indicati dalle parti (sia pure in qualità di informatori) e all'esito dell'udienza i procuratori delle parti concludevano come da verbale e in definitiva riportandosi alle conclusioni contenute nei loro rispettivi scritti introduttivi della fase cautelare.

1) AMMISSIBILITÀ DELL'AZIONE:

l'azione proposta, che conclude per la richiesta di sequestro conservativo dei beni dell'amministratore della società convenuta (…) S.r.l., è stata promossa sotto un triplice profilo giuridico: i medesimi fatti storici narrati in ricorso sono configurati, alternativamente, come possibile fonte di responsabilità dell'amministratore della società convenuta verso la società creditrice a norma dell'articolo 2394 codice civile, e/o 2476 sesto comma dell'codice civile, ovvero infine ex articolo 2043 codice civile.

La questione più delicata, considerato che la società (…) è una S.r.l., è l'ammissibilità dell'azione ai sensi dell'articolo 2394 del codice civile.

Nessun dubbio esisteva sull'ammissibilità di una azione diretta contro gli amministratori di una S.r.l. da parte dei creditori e di un eventuale curatore fallimentare anteriormente alla riforma del 2003 poiché dette azioni erano espressamente richiamate dal secondo comma dell'articolo 2487 c.c. mentre il terzo comma dell'articolo 2394 stabiliva che, in caso di fallimento o liquidazione coatta amministrativa della società, l'azione dei creditori sociali spettava al curatore del fallimento o al commissario liquidatore. L'articolo 146 della legge fallimentare, nella formulazione anti-riforma del 2006, attribuiva al curatore l'esercizio dell'azione di responsabilità di cui agli articoli 2393 e 2394. Oggi risulta eliminato ogni richiamo alla disciplina della S.p.A. mentre l'articolo 2394 bis disciplina le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali con riferimento alle sole società per azioni.

Malgrado ciò si ritiene che sussista tuttora e ugualmente la responsabilità diretta e personale dell'amministratore della S.r.l. nei confronti dei creditori sociali quando il patrimonio sociale risulti in conseguenza della sua mala gestio insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti e, di conseguenza, anche il curatore fallimentare è legittimato all'esercizio della medesima azione.

Esistono a questo proposito argomenti di tipo testuale, come ad esempio il richiamo contenuto nell'articolo 2477 del codice civile che comporta l'applicazione dell'articolo 2407 il quale richiama l'articolo 2394 (altri argomenti la dottrina ha ritenuto di desumerli dall'articolo 2486 del codice civile e dall'articolo 2497). Più specificatamente si è sostenuto che l'azione dei creditori sociali sia comunque configurabile nei confronti degli amministratori di società a responsabilità limitata, sempre che i colpevoli di mala gestio, perché questo tipo di società in quanto società di capitali comporta di per sé un'autonomia patrimoniale perfetta dell'ente, e quindi del tutto illogico, e in questo senso incostituzionale, sarebbe l'interpretazione delle norme in modo tale da rendere impunibili gli amministratori. E proprio in questo senso è stato osservato che pur apparendo più piana la lettura delle norme come oggi esistenti nel senso dell'abolizione della responsabilità la pressoché totale impunità degli amministratori di S.r.l. che in tal modo si verrebbe a realizzare non risulterebbe compatibile con il nostro sistema giuridico per cui, a meno di non volerne fornire una interpretazione costituzionalmente disorientata, la configurabilità in capo i creditori della legittimazione ad agire direttamente per la affermazione della responsabilità dell'amministratore incauto, infedele, imprudente o fraudolento discende dal fatto che il principio espresso dall'articolo 2394 c.c. è connaturato alla funzione stessa di gestione esercitata nell'ambito di qualunque impresa ad autonomia patrimoniale perfetta.

Sempre in dottrina si è notato che non c'è, e non vi può essere sotto questo aspetto, differenziazione tra S.p.A. e S.r.l., dato che entrambe assicurano la garanzia per i creditori soltanto con il loro patrimonio, quindi, una diversa disciplina sul punto della responsabilità completerebbe una irragionevole disparità di trattamento a danno dei creditori di S.r.l. e in quanto tale pertanto senz'altro illegittima sul piano costituzionale.

Il panorama dottrinale sul punto è copioso ed anche variegato ma interessante è anche l'interpretazione fornita di recente da un autorevole dottrina che ha sostenuto che l'articolo 2394 c.c. codifica un'ipotesi di lesione del credito da parte del terzo; il creditore verrebbe allora parimenti tutelato sia che agisca con la specificazione 2394, sia che agisca con il generale rimedio previsto dall'articolo 2043.

Sembra oggi da preferirsi la tesi dottrinaria che prevede l'applicazione analogica dell'articolo 2394 c.c. agli amministratori di S.r.l. e ciò per una serie di ragioni. Una di queste, è forse la più consistente, è la eadem ratio che presidia le ragioni creditorie sia nelle S.p.A. sia nelle S.r.l., considerate le medesime limitazioni cui è soggetta la responsabilità dei soci. In questo senso la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali rappresenta un necessario e irrinunciabile strumento di bilanciamento in funzione della limitazione della responsabilità dei soci per i debiti sociali, tendente a disincentivare comportamenti irresponsabili da parte di chi gestisce l'impresa sociale. Pensando diversamente si giungerebbe comunque ad un conflitto insanabile a livello sistematico-interpretativo del vigente dogmatico in tema di responsabilità degli amministratori, poiché in tal caso la S.r.l. rappresenterebbe l'unico tipo sociale nel quale i comportamenti "... superficiali o irresponsabili o addirittura fraudolenti degli amministratori non hanno alcun freno, se non quello costituito dall'azione individuale o sociale di responsabilità...". Questo dato non sarebbe armonizzarvi le con il resto del sistema, in particolare in considerazione della funzione che gli articoli 2485 e 2486 c.c. prevedono, affermando che gli amministratori sono personalmente solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dei soci, dei creditori sociali e dei terzi, sia nell'ipotesi in cui abbiano omesso o ritardato di accertare una causa di scioglimento o di eseguire gli adempimenti di cui all'articolo 2484, comma terzo (articolo 2485 c.c.), sia quando abbiano violato il divieto di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità del valore del patrimonio (articolo 2486 c.c.).

Quindi si deve prendere atto che nelle S.r.l. così come nelle S.p.A. è prevista la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori per la violazione di quegli obblighi specifici che su essi gravano quando si determini una causa di scioglimento. Ed allora è la logica sistematica che porta ad affermare che nelle società di persone i soci e gli amministratori sono responsabili personalmente con il loro patrimonio dei debiti sociali e nelle società di capitali lo sono le società stesse, con il loro patrimonio, e in caso di "mala gestio" lo sono gli amministratori; osservazioni che depongono a favore di un'applicazione analogica dell'articolo 2394 c.c. anche nei confronti degli amministratori di S.r.l. (ovviamente sussistendo i comportamenti censurabili).

In giurisprudenza si rinvengono due pronunce, piuttosto recenti che si schierano per l'ammissibilità dell'azione, ed in particolare tribunale di Pescara, 15 novembre 2006 espressamente dichiara che l'articolo 2394, pur dettato in materia di S.p.A., deve ritenersi applicabile anche dopo la riforma nonostante il silenzio dell'articolo 2476 nei confronti degli amministratori di S.r.l.; l'interpretazione analogica dell'articolo 2394 c.c., è considerata una conclusione del tutto condivisibile e basata su considerazioni di carattere sistematico solide anche nella pronuncia del tribunale di Roma 17 dicembre 2008, sezione terza, dove il tribunale fa notare che sarebbe davvero incongruo che dell'azione ex articolo 2394 possono essere destinatari i sindaci (ricorrendone i presupposti) e non l'amministratore, anche perché alla base vi è la medesima esigenza di tutelare i creditori rispetto a società caratterizzate dalla limitazione della responsabilità dei soci.

In questo contesto il sequestro conservativo risulta essere uno strumento particolarmente ben congegnato per la tutela degli interessi del creditore pregiudicato dall'azione dell'amministratore di S.r.l. perché si ritiene comunemente che il sequestro della quota, da attuarsi attraverso lo strumento del pignoramento, consenta al creditore stesso di partecipare in luogo del debitore alle assemblee sociali (nell'ipotesi, frequente, in cui l'amministratore sia anche socio) veicolando all'interno della sede sociale le ragioni creditorie, in ipotesi, pretermesse dall'azione dell'amministratore.

Per questi motivi riteniamo ammissibile l'azione prospettata dalla difesa della ricorrente direttamente contro l'amministratore.

Sempre con riferimento alle condotte gravemente colpose descritte nell'atto introduttivo e di cui è stata fatta una ricognizione nel decreto di autorizzazione al sequestro sopra riportato, occorre ricordare che comunque l'azione sarebbe ammissibile in alternativa in applicazione del principio generale vigente nel nostro ordinamento del neminem laedere, salva ovviamente la clausola di residualità cui è soggetto questo tipo di tutela, e cioè solo ove non si riconosca accessibile al creditore una tutela ex articolo 2394 c.c., atteso che è affermazione comune in dottrina e giurisprudenza che residui sempre un'azione risarcitoria ricavabile per l'appunto dall'articolo 2043 c.c. secondo cui i creditori di un ente collettivo possono comunque agire nei confronti degli amministratori per il risarcimento dei danni subiti a seguito della violazione da parte di costoro del dovere di conservazione del patrimonio sociale alle condizioni e con le modalità stabilite dall'articolo 2394 c.c..

Infine, anche qualora si volesse ritenere che la novella del 2003 abbia inteso introdurre un principio di impunità per gli amministratori di S.r.l., cosa che per i motivi sopra esposti noi non crediamo, all'odierna società ricorrente, quale terzo danneggiato, rimarrebbe comunque il riconoscimento derivante dall'articolo 2476, sesto comma, c.c. secondo il quale in ogni caso non può essere pregiudicato il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o al terzo e sia stato direttamente danneggiato da atti dolosi o colpose degli amministratori.

In questo senso, senza dilungarci ulteriormente, evidenziamo che per i motivi esposti nel decreto sopra citato, e che poi nel corso dell'istruttoria hanno trovato esplicita conferma sia pure allo stato di sommaria istruzione tipico della presente fase, non v'è dubbio che per le modalità con cui le società sono state costituite e organizzate a costituire un gruppo, con specifici ruoli l'una rispetto alle altre (si veda al proposito lo schema riassuntivo composto dal commissario giudiziale e allegato ai documenti che corredano il ricorso introduttivo), sussista dolo o colpa grave dell'amministratore per il mancato pagamento dei debiti societari (attività organizzativa questa che già di per sé dimostra la volontà e le capacità tecnica per far funzionare il sistema in modo tale da far confluire tutte le responsabilità verso una sola società del gruppo la quale, in quanto S.r.l., risulta ora aver agito in piena libertà e senza alcuna responsabilità patrimoniale nei confronti dei terzi e dei creditori, eludendo in tal modo il canone fondamentale stabilito dall'articolo 2740 c.c.); per l'occultamento di proventi societari acquisiti in nero e dei quali non v'è traccia nella contabilità; per la concessione di garanzie particolari e preferenziali che hanno in definitiva valso ad un creditore il recupero del 100% del suo credito a differenza della ricorrente a cui nel concordato è stato assegnato soltanto il 10% del proprio credito ; con gli altri comportamenti indicati nel decreto abbia prodotto un danno diretto alla società ricorrente, danno che può essere configurato anche autonomamente e a prescindere dalla perdita del patrimonio sociale in in virtù della specificità dei comportamenti tenuti che hanno portato una specifica gravissima perdita patrimoniale tutta concentrata sulla sola società ricorrente.

2) Quanto al fumus boni iuris osserviamo:

riguardo al fumus, non possiamo che richiamare le osservazioni svolte alle righe e alle pagine che precedono poiché la ricorrenza del presupposto specifico, attesa la particolarità dell'azione, è stata trattata insieme con le questioni relative all'ammissibilità della medesima; pertanto si rinvia ai medesimi motivi.

3) Quanto al periculum in mora, osserviamo:

il periculum in mora appare in maniera piuttosto consistente in re ipsa e al proposito, oltre alle considerazioni sopra esposte che comunque hanno una valenza ulteriore anche in termini specifici di periculum, richiamiamo quanto detto nel decreto e cioè che ... tenuto altresì conto di quanto ulteriormente riferisce la ricorrente secondo la quale Yyyy s.r.l., ricorrendo ad un abile espediente, ha già eluso l'applicazione di un precedente decreto di sequestro conservativo nei suoi confronti, considerazioni queste tutte che fanno ritenere più che plausibile il ventilato pericolo che la preventiva convocazione della parte possa pregiudicare l’attuazione del provvedimento e così vanificare l'azione di merito promuovenda.

Per questi motivi

conferma integralmente il decreto di sequestro sopra riportato; assegna termine di giorni 60 per l'inizio della causa di merito e rimette le spese della presente fase al definitivo.

Ordinanza adottata fuori udienza il 26 luglio 2010.

Si comunichi.

Il giudice

Dott. Fabio Laurenzi